Pay-or-OK: Europese toezichthouders slaan door, pay is prima oké

Recent berichtte het FD over de zorgen in de advertentiewereld, naar aanleiding van de zogenaamde Pay or Consent opinie van de EDPB, het overkoepelende orgaan van Europese privacy-toezichthouders (“Opinie”). Deze Opinie rammelt echter aan alle kanten en is onhoudbaar, zo beargumenteert Menno Weij, partner Tech & Privacy Law bij BDO Tax & Legal.

Betalen voor reclamevrij Facebook

Aanleiding is de uitspraak van het Europees Hof van Justitie (“Hof”) in het zogenaamde Meta-arrest uit juli 2023. Hier lag de vraag voor op welke grondslag Meta onder de AVG gepersonaliseerde advertenties kan serveren op Facebook en Instagram. Het Hof komt tot de conclusie dat enkel mogelijk is op basis van de grondslag toestemming door de gebruiker.

Het Hof neemt hierbij expliciet de machtspositie van Meta al in overweging, en stelt vast gebruikers juist daarom moeten kunnen weigeren, zónder ertoe te worden gedwongen om volledig af te zien van het gebruik van die social media dienst. Vervolgens stelt het Hof dat ‘die gebruikers, in voorkomend geval tegen een passende vergoeding, een gelijkwaardig alternatief krijgen aangeboden’.

Met haar Pay-or-OK model kopt Meta de voorzet van het Hof dus precies in. Het socialmediabedrijf geeft Europese gebruikers sinds november 2023 de mogelijkheid om tien euro per maand te betalen voor een advertentievrije versie van Facebook of Instagram. Wie beide diensten zonder reclames wil gebruiken, betaalt maandelijks zestien euro. 

Deze strategie schoot echter bij, onder andere, de Autoriteit Persoonsgegevens (“AP”) duidelijk in het verkeerde keelgat. De AP is één van de initiatiefnemers van een verzoek aan het EDPB om met een opinie te komen.

Onderbouwing gaat mis

Maar bij de onderbouwing van dit verzoek gaat het meteen al mis. De AP stelt zichzelf namelijk deze vraag: “ook moet je de keuze hebben om te weigeren dat een bedrijf jouw persoonsgegevens verwerkt. En dat mag dan geen nadelige gevolgen hebben. De vraag is of 'pay or okay'-beleid hieraan voldoet.”

Maar precies deze vraag is dus al door het Hof beantwoord: bij een weigering, heb je recht op een gelijkwaardig alternatief – eventueel tegen een passende vergoeding.

Dan de Opinie zelf. Volgens het EDPB “mag het aanbieden van alleen een betaald alternatief niet de standaard zijn”. Het EDPB bepleit daarom in eerste instantie “een 'gelijkwaardig alternatief' welke geen kosten met zich meebrengt”. Als aanbieders echter vasthouden aan een betaalde versie, bepleit het EDPB in tweede instantie “een gratis alternatief, waar minder persoonsgegevens worden verwerkt, met contextuele of algemene advertenties of advertenties op basis van onderwerpen die de social media gebruikers heeft geselecteerd uit een lijst met interesses”.

Adverteerders hebben geen vertrouwen

Met het gratis alternatief waarbij minder gegevens worden verwerkt, geeft de EDPB er duidelijk blijk van überhaupt geen kaas te hebben gegeten van de advertentie-industrie. Zo getuige ook het FD-artikel, want uit het artikel volgt dat adverteerders geen vertrouwen hebben in dat alternatief. Er heerst zelfs grote onzekerheid over de vraag of er überhaupt een gelijkwaardig alternatief bestaat, zo valt te lezen. Kortom, de markt omarmt het voorstel van de EDPB bepaald niet.

Kritiek

Daarnaast houdt de Opinie van de EDPB, naar mijn stellige overtuiging, geen stand. Want waarom mag het aanbieden van alleen een betaald alternatief niet de standaard zijn? Staat dit ergens in de AVG? Het antwoord laat zich raden: dit staat nergens in de AVG.

Het argument van een ‘gratis’ alternatief gaat bovendien lijnrecht in tegen het Arrest van het Hof. Die stelt immers expliciet dat een ‘passende vergoeding’ is toegestaan bij het alternatief waarbij géén gegevens worden verwerkt. En dat notabene bij een bedrijf met een machtspositie.

Tenslotte doet de EDPB voorkomen alsof privacy een absoluut recht is. “Voorkomen moet worden dat het grondrecht op gegevensbescherming wordt veranderd in een feature waarvoor gebruikers moeten betalen.”. Dit is toch echt de wereld op z’n kop. De AVG vermeldt namelijk letterlijk in de 4e overweging dat het ‘alle grondrechten eerbiedigt alsook de vrijheden en beginselen die zijn erkend (…) met name (…) de vrijheid van ondernemerschap.”

Business as usual

Mijn hoop is dat de Opinie van de EDPB geen standhoudt en aldus ook dat daarmee de – begrijpelijke – paniek onder adverteerders, als een storm in een glas water kan worden beschouwd. Gelukkig is de Opinie van de EDPB ook niet bindend, en gelukkig heeft het Hof nog altijd het laatste woord. En gezien dat de belangen groot zijn, zal Meta die stap naar het Hof vrijwel zeker gaan maken. In de tussentijd verwacht ik dat het Pay-or-OK vooralsnog ‘business as usual’  blijft. En dan blijft het óók voor adverteerders ‘business as usual’.

Menno Weij is partner Tech & Privacy Law bij BDO Tax & Legal