Gebruik foto Cruijff toegestaan, ook zonder toestemming van Cruijff

De nabestaanden van Cruijff hebben geprobeerd publicatie van een boek met de foto van Cruijff als boekomslag tegen te houden. Zonder succes (vonnis in kort geding Amsterdam 2018). De uitgever had de nabestaanden een redelijke vergoeding aangeboden, waardoor zij zich niet kunnen verzetten tot gebruik van het portret van Cruijff.

Het is niet de eerste keer dat Cruijff bij de rechter staat voor een kwestie als deze. In 2013 heeft de Hoge Raad in een soortgelijk geval geoordeeld dat er geen sprake was van schending van het portretrecht bij gebruik van zijn portret in een fotoboek (uitspraak Hoge Raad 2013 Cruijff/Tirion)).

Dit artikel gaat over het gebruik van een portret in een boek, maar heeft ook betrekking op alle andere wijze van (media)gebruik van een portret.

Portretrecht (niet in opdracht gemaakt) -  het juridische kader

In artikel 21 Auteurswet is het recht neergelegd tot verzet van openbaarmaking van een (niet in opdracht gemaakt) portret (dus van een beeld waarin het portret is opgenomen zonder dat diegene daartoe de opdracht heeft gegeven). Het portretrecht biedt de mogelijkheid tot verzet van het gebruik van een portret van een geportretteerde, veelal in de vorm van een verbod en/of een schadevergoeding. Een beroep op dit verzetsrecht slaagt, indien de geportretteerde (i) een redelijk belang heeft dat zich (ii) tegen openbaarmaking verzet. Om te beoordelen of dit verzetsrecht kan worden uitgeoefend, wordt het redelijke belang op basis van het Europese recht op (eerbiediging van de) persoonlijke levenssfeer (privacy) en/of een commercieel belang, afgewogen tegenover de vrijheid van meningsuiting, aangezien het gebruik van een portret een uiting is die juridisch grote vrijheid geniet.

Commercieel belang

Bij een beroep op het portretrecht van een bekend persoon ziet voornoemd redelijk belang meestal op het commerciële belang van die persoon. Een bekend persoon heeft immers een commercieel (economisch) belang bij gebruik van zijn portret (vgl. Max Verstappen die onlangs EUR 150.000,- ontving wegens schending van zijn portretrecht door gebruik van een look-a-like in een reclameboodschap van Picnic, vonnis rechtbank Amsterdam 2018).

Geen absoluut recht

Van belang is verder dat het portretrecht geen absoluut verbodsrecht is. Een portretrechthebbende heeft niet een monopolie op het gebruik van zijn portret (zoals, uitzonderingen daargelaten, in het auteursrecht). Het valt natuurlijk heel goed voor te stellen dat een bekend persoon zelf een (auto)biografie wil uitbrengen (zoals Cruijff eerder stelde bij de Hoge Raad), maar op grond van de wet kan niet worden voorkomen dat iemand anders ervoor kiest om dat (ook) te doen. Dit publicatierecht heeft allemaal te maken met het recht op vrijheid van meningsuiting (persvrijheid). Ben jij bekend, dan heb je in beginsel te dulden dat anderen over je publiceren, in bewegend beeld (bijv. door een look-a-like), in een boek, in een geluidsfragment, dit geldt voor iedere uiting.

Cruijff vs uitgever

Cruijff heeft natuurlijk, net als Max Verstappen, een commercieel belang wanneer zijn portret wordt gebruikt (via zijn nabestaanden die dit recht hebben overgenomen, hierna wordt met Cruijff zijn nabestaanden bedoeld). Naarmate iemand meer bekendheid geniet, naarmate de vergoeding hoger is voor het gebruik van een portret, dat geldt in het bijzonder bij commerciële uitingen zoals een reclameboodschap (zoals bij Max Verstappen het geval was).

De uitgever gaat een boek uitbrengen over het leven van Cruijff. Cruijff heeft daarvoor geen toestemming gegeven en stelt dat hij een redelijk belang heeft tot verzet van gebruik van zijn portret. Echter, zoals hiervoor opgemerkt, heeft Cruijff geen exclusief recht op gebruik van zijn portret. De rechter stelt dat in het boek niet per se nieuwe feiten naar voren komen, maar dat het wel een zekere nieuwswaarde heeft. Volgens de rechter ligt het voor de hand dat een biografie wordt geïllustreerd met een foto van Cruijff. Het zou dan ook onwenselijk zijn als het portret van Cruijff daarbij niet zou kunnen worden gebruikt. Voorts wordt opgemerkt dat gebruik van zijn portret een “kooplustopwekkend” vermogen heeft (de rechter erkent dus dat er sprake is van een commercieel belang). Maar uit dit enkele feit volgt niet dat Cruijff zich kan verzetten tegen gebruik van zijn portret. De rechter stelt verder dat Cruijff een ‘niet onredelijke’ vergoeding is aangeboden voor het gebruik van zijn portret, namelijk 10 % van de netto-omzet (terwijl Cruijff aangaf dat EUR 15.000,- en 14% van de bruto-omzet redelijk zou zijn). Reden waarom Cruijff zich niet kan verzetten tegen het gebruik van zijn portret en het de uitgever is toegestaan om het portret te gebruiken.

Conclusie: aanbod tot een redelijke vergoeding

Wanneer een portret in beeldmateriaal wordt gebruikt speelt een belangrijke rol het aanbod tot een redelijke vergoeding bij de beoordeling of sprake is van schending van het portretrecht (wanneer privacy niet in het geding is, dus uitsluitend een commercieel belang). Bij een aanbod tot een redelijke vergoeding, zal de geportretteerde bijkomende omstandigheden moeten stellen om zich tegen publicatie te kunnen verzetten. Met andere woorden: biedt een redelijke vergoeding aan en gebruik het portret.

In Cruijff vs uitgever is Cruijff een vergoeding aangeboden nadat hij de boekuitgever had gesommeerd. Dit houdt volgens de rechtbank in dat een uitgever, of ieder ander medium, behoudens uitzonderingen, een portret kan gebruiken en gewoon kan afwachten op een brief (van een advocaat) waarin een verbod wordt geëist. Indien die brief niet binnenkomt, dan hoeft geen redelijke vergoeding te worden aangeboden, en anders wel.

De vraag dringt verder aan wat wordt verstaan onder een redelijke vergoeding. De Utrechtse rechtbank heeft in dit kader eerder een aantal factoren genoemd zoals het karakter van de foto’s, hoogte vergoeding fotograaf en de mate waarin de geportretteerde centraal staat (vonnis in kort geding Utrecht 2003 in Cruijff/Tirion). In Cruijff vs uitgever lijkt 10% van de netto-omzet niet onredelijk, dezelfde rechtbank oordeelde onlangs in een soortgelijke zaak ook dat 10% redelijk is (vonnis rechtbank Amsterdam 2017). De Hoge Raad stelt niettemin dat de vergoeding uit het oogpunt van de geportretteerde redelijk dient te zijn (en niet andersom). Volgens de Hoge Raad dient de vergoeding in overeenstemming te zijn met de waarde van het exploitatiebelang. Cruijff vorderde dan ook een hogere vergoeding, die de rechtbank naast zich neerlegt zonder daar veel woorden aan te besteden. Hierbij speelt een rol dat het boek geen puur commercieel werk is, maar ook als doel heeft het publiek te informeren. Het karakter van het boek heeft dus grote invloed op de hoogte van de redelijke vergoeding. Naar mijn begrip zou de vergoeding alsnog hoger moeten kunnen uitvallen, als goed aannemelijk kan worden gemaakt dat de vergoeding hoger zou moeten zijn: bijvoorbeeld door te verwijzen naar soortgelijke transacties of aanbiedingen gedaan door een andere (uitgevende) partij.

Michiel Coops is media-advocaat te Amsterdam bij ABC Legal