Twee hete hangijzers bij gebruik van generative AI door reclamebureaus

Voor auteursrechtelijke bescherming van een werk (bijvoorbeeld een stuk copy) is menselijke creatieve inbreng vereist, waarbij die creatieve inbreng moet blijken uit het werk zelf. De output van AI bij weinig gedetailleerde prompts is – naar Nederlands auteursrecht – vermoedelijk niet auteursrechtelijk beschermd. De output geeft in een dergelijk geval geen blijk van menselijke creativiteit. Hoe meer de output door prompts wordt gedicteerd, hoe groter de kans dat de menselijke creatieve inbreng zijn uitdrukking vindt in de output, en hoe groter dus de kans op auteursrechtelijke bescherming. Concreet: als ChatGPT wordt gevraagd om copy te schrijven, waarbij een door creatie bedachte creatieve tekst moet terugkomen in de output, dan zal van de output in ieder geval de door creatie bedachte tekst beschermd zijn. Als ChatGPT opdracht krijgt om copy te schrijven die moet passen binnen een gedetailleerd creatief format, en de output geeft inderdaad uitdrukking aan het betreffende format, dan is de output in zoverre auteursrechtelijk beschermd. Ook als de output van AI creatief wordt nabewerkt zal de output al snel auteursrechtelijk beschermd zijn. In de nabewerking zullen dan immers menselijke creatieve keuzes te zien zijn. Maar de grenzen tussen wat beschermd is en wat niet zijn vaag.

Dit kan een probleem zijn. Klanten verwachten vaak dat zij het auteursrecht op het door het bureau gemaakte werk verkrijgen. In samenwerkingsovereenkomsten (MSA’s) tussen bureaus en klanten staat immers meestal een overdracht van auteursrechten. Vaak zijn intellectuele-eigendomsrechten van derden van deze overdracht uitgezonderd (denk bijvoorbeeld aan de rechten op gebruikt stockmateriaal), maar een uitzondering voor door AI gegenereerd werk dat onderdeel is van het door het bureau gemaakte werk is (nog) niet gebruikelijk. Praktische tip: als een bureau gebruik maakt van AI bij de productie van reclamemateriaal, dan is het geen slecht plan om de samenwerkingsovereenkomst eens uit de la te trekken om te kijken wat daarin wordt gezegd over auteursrecht.

Er is sprake van auteursrechtinbreuk als een werk is ontleend aan een ander, oorspronkelijk werk, en in dat werk zoveel creativiteit van het oorspronkelijke werk is overgenomen, dat het werk en het oorspronkelijke werk qua totaalindruk overeenstemmen. Ontlening kan bij output van AI snel worden aangenomen. De output is gebaseerd op (en dus per definitie ontleend aan) bestaand werk dat als trainingsdata is ingevoerd. Als de output van AI heel veel lijkt op een bestaand werk, vanwege overeenstemmende beschermde trekken, dan is het risico op auteursrechtinbreuk groot. Het gebruik door bureaus van (onbewerkte) AI-output in voor klanten gemaakt werk is dus linke soep. Als de klant het betreffende werk inzet, en er ontstaat gedoe over auteursrecht, dan is het bureau aansprakelijk (als met de klant niet iets anders is afgesproken).

Het auteursrecht geeft alle reden tot voorzichtigheid bij het gebruik van AI-output door reclamebureaus, vooral in reclamemateriaal dat bestemd is daadwerkelijk te worden ingezet. Het is aan te raden om binnen het bureau en in de relatie tot de klant volstrekt open te zijn over het gebruik van AI, en om goede afspraken te maken over de verdeling van risico’s.  

PS: Dit artikel kwam tot stand zonder het gebruik van generatieve AI :-)

Daniël Haije is advocaat en partner bij Hoogenraad & Haak. Hij adviseert over alle aspecten van reclame- en marketingrecht. Zijn werk heeft ook betrekking op de bescherming en handhaving van intellectuele eigendomsrechten.