Worden Bavaria-babes straks ook in Nederland bestraft?

Er is nogal wat te doen om het WK 2018 dat mogelijk in Nederland en Belgie wordt georganiseerd. De organisatie van het toernooi gaat nogal veel geld kosten, maar bovenal maakt men zich zorgen over de macht die FIFA over onze landjes zou kunnen krijgen. Het gaat dan om zaken als belastingvrijstelling, de speciale rijbaan voor het FIFA-bestuur, maar niet in de laatste plaats om wetten die ambush marketing moeten voorkomen. De Bavaria-jurkjes hebben het een en ander flink op scherp gezet.

Want hoe zit het nu eigenlijk? Zouden de Bavaria-babes ook in Nederland opgepakt kunnen worden? NOS en MarketingRSLT denken van wel. En De Telegraaf ook. Ohnee, toch niet.Vrijdagochtend luidde een eerste artikel namelijk: Aanhouding bierbabes ook hier mogelijk. Vrijdagmiddag berichtte de kracht opeens: Aanhouding bierbabes hier niet mogelijk. Zoek de verschillen.

In dit artikel kijk ik naar de vragen van de fracties en de antwoorden van Klink. Verder ben ik te rade gegaan bij Annemieke Kappert. Zij is is als advocate werkzaam bij Kennedy Van der Laan, en is gespecialiseerd in reclamerecht. Eerder verscheen een artikel van haar en Otto Volgenant in Adformatie, waaruit ik enkele voorbeelden heb gehaald om onderstaand verhaal te verduidelijken.

Op basis waarvan zijn de Bavaria babes in Zuid-Afrika gearresteerd? De arrestatie was gebaseerd op wetgeving die strafrechtelijk ingrijpen mogelijk maakt ter bescherming van commerciële rechten. Deze wet is op verzoek van FIFA in Zuid-Afrika ingesteld en heet zelfs de ‘2010 FIFA World Cup South Africa By-laws’. Op basis hiervan konden individuen opgepakt worden. De maximale geldstraf was 10.000 Rand (omgerekend 1.000 euro), die eventueel vermeerderd kon worden met 6 maanden gevangenisstraf.

Kappert vindt het ‘belachelijk’ dat Zuid-Afrika voor een strafrechtelijke aanpak van individuen heeft gekozen. Volgens haar is de FIFA dan ook geschrokken van de aanpak van de politie en alle commotie, en heeft daardoor de politie verzocht ze na de borgsom vrij te laten.

Wat wil de FIFA hiermee bereiken? FIFA wilde met de wet het volgende verbieden: ‘ambush marketing, or marketing activities through which one targets the audience of the events, including ticket holders, in order to gain exposure for its businesses, products or services without authorization from FIFA.’
Bij ambush marketing lift een merk dat geen sponsor is, mee op de aandacht voor een evenement. Aangezien FIFA een substantieel deel van haar inkomsten uit sponsoring haalt, wil de bond de sponsoren een zekere exclusiviteit bieden.

Waar gaat de discussie over? Het punt is: in Nederland is wetgeving rondom ambush marketing niet specifiek geregeld, en er staat in ieder geval geen gevangenisstraf op. FIFA zou echter het liefst zien dat de Nederlandse regering een wet instelt die ambush marketing wél strafbaar maakt. De fracties maken zich zorgen over het feit of we ambush marketing in 2018 nog wel gaan beoordelen op basis van ‘overtuiging en rechtvaardigheidsgevoel’, en niet op basis van ‘doorgeschoten commerciële belangen’?

Hoe groot is de kans dat Nederland op verzoek van de FIFA zo’n wet aanneemt? Klink zegt hierover dat de bescherming van de commerciële rechten van de FIFA voldoende is geregeld in de bestaande wet- en regelgeving. Er zijn drie manieren waarop bescherming van deze rechten geboden wordt: intellectueel eigendomsrecht, oneerlijke mededinging en onrechtmatige daad.
Belangrijk hierbij is dat hierbij alléén civielrechtelijke maatregelen genomen kunnen worden, dus geen strafrechtelijke.

Voor wat betreft auteursrecht en merkenrecht geeft Klink aan dat er wel strafrechtelijke bepalingen zijn, maar deze gaan volgens Kappert om ‘piraterij’: “het opzettelijk namaken van goederen, waarbij inbreuk gemaakt wordt op auteursrecht of merkrecht.” Dit is iets heel anders dan ambush marketing, en de jurkjesactie van Bavaria zou hier niet onder vallen, omdat Bavaria immers gewoon haar eigen merk gebruikt.

Wel meldt Klink dat het bij de toewijzing van het WK op 2 december pas zal blijken of FIFA de Nederlandse wetgeving voldoende vindt om ambush marketing tegen te gaan. Maar dan nog zal aanpassing van wet- en regelgeving gewoon via de gebruikelijke parlementaire weg gebeuren.

Kappert acht dan ook de kans dat Nederland de FIFA-wet aanneemt, zeer klein: “Nederland laat zich minder snel lenen voor een dergelijke wet dan Zuid-Afrika. Bovendien zijn er al goede wetten en rechtspraak in ons land.”

Stel dat, mag je dan niet in je Dutch Dress op de tribune zitten? Individuen mogen gewoon aantrekken wat ze willen. Kappert zegt hierover: “Ook al is een WK door Adidas gesponsord, je mag gewoon je Nike schoenen dragen op de tribune. Ook de felbegeerde Dutch Dress mag je gewoon aantrekken. Maar, als een bedrijf willens en wetens, en op slinkse wijze het verbod om in een stadion reclame te maken tracht te omzeilen, dan kan deze naar Nederlands recht worden berecht.

Een goed voorbeeld is een eerder staaltje van ambush marketing door Bavaria, in 2006. Voor de oefenwedstrijd tegen Kameroen had Bavaria maar liefst 15.000 Leeuwenhosen uitgedeeld. KNVB beveelde toen dat alle supporters deze gadget weer moesten uittrekken, anders mochten zij de wedstrijd niet bijwonen. Kappert meldt: “De rechter oordeelde echter dat de KNVB de supporters niet mocht beletten de Leeuwenhose te dragen op de tribune. Dit was namelijk niet vastgelegd in de huisregels die gelden bij het kopen van een kaartje. Wel werd Bavaria een verbod opgelegd om bij volgende oefenwedstrijden in een straal van 10 kilometer promotionele artikelen uit te delen. Er werd hier dus onderscheid gemaakt tussen het handelen van het merk en de kleding van de supporters.”

Als FIFA in ons land een dergelijke case wil aanpakken, dan moet er bovendien eerst bewijslast komen, in tegenstelling tot het zomaar kunnen oppakken van twee dames in oranje jurkjes. “Je zou bijvoorbeeld moeten bewijzen dat een merk mensen betaald heeft om reclame te maken. Of aantonen dat het Bavaria was die de filmpjes van de acties online heeft gezet. Je kunt dan aan de rechter vragen om ambush acties te verbieden. Of om een schadevergoeding vragen, maar dan moet je de reputatieschade kunnen bewijzen.” En eerlijk is eerlijk, volgens mij heeft Budweiser alleen maar geprofiteerd van het incident: door de buzz over Bavaria werd er ook aanmerkelijk meer gesproken over deze hoofdsponsor.

De conclusie. Het lijkt niet waarschijnlijk dat Nederland op verzoek van de FIFA een “ambush marketing wet” aanneemt. Er is op basis van intellectueel eigendomsrecht, oneerlijke mededinging en onrechtmatige daad voldoende wetgeving om een dergelijke zaak te berechten. Deze regels zorgen verder voor een onderscheid tussen wat bedrijven moedwillig ondernemen om van de aandacht te profiteren, en wat individuele supporters willen aantrekken. Ook moet er bewijslast komen om te bepalen of er een verbod komt, of eventueel een schadevergoeding. Het zal hier niet snel voorkomen dat babes in de cel belanden.
Echter, Klink zegt dat hij niet zeker weet of FIFA onze wetgeving voldoende vindt om haar commerciele rechten te beschermen. We weten dus begin december pas echt zeker of Bavaria-babes in 2018 veilig zijn.

Maar… boeit zo’n wet eigenlijk wel? In de zoektocht naar het antwoord op de vraag of de babes hier opgepakt zouden kunnen worden, gaan we helemaal voorbij aan de vraag: En wat dan nog? Wat áls er zo’n wet komt?

Wetgeving of niet, ambush marketing zal altijd bestaan. Zolang er marktleiders zijn die grof geld voor sponsorschap betalen, zullen er kleinere merken zijn die het leuk vinden om de grenzen op te zoeken en de grote jongens te irriteren. En deze kleine merken hebben sowieso de sympathie van de supporters, waardoor de druk van de publieke opinie groot is. Marketing is immers geen exacte wetenschap, die je dus ook niet met echt concrete wetten kunt beteugelen.

Hierdoor zit er ook ruimte in de definitie van ambush marketing. Wanneer lift je mee op aandacht rondom een evenement als niet-sponsor? Je hoort niemand over een Bavaria-commercial, of een Bavaria-inhaker in de krant. Inhaken an sich is al ambush marketing als er sponsoren in het spel zijn. Gaat het dan alleen om promotie in en buiten het stadion? En vindt FIFA dus eigenlijk alleen guerrilla ambush marketing ongewenst?

Om dezelfde reden zal bewijslast zal in de praktijk lastig te verkrijgen zijn. Welk merk zal bijvoorbeeld zo dom zijn – al dan niet onder de eigen merknaam – een foto te uploaden, terwijl de kans groot is dat supporters dit zelf gaan doen?

Bavaria mag dan wel beloofd hebben zich gedurende 12 jaren netjes te gedragen, maar zolang FIFA krampachtig vasthoudt aan haar ouderwetse verdienmodellen, komen er sowieso nieuwe babes.