Door Michel Knapen, Binnenlands Bestuur
Reclame op bushokjes voor consumptie van vlees, kan dat nog nu er een stevige discussie woedt over CO2-uitstoot? Of lichtmasten die verre vliegreizen aanprijzen, tegen de achtergrond van klimaatverandering? Menig gemeente worstelt ermee. In Haarlem zijn vleesreclames taboe verklaard, Amsterdam ziet liever geen reclames voor fossiele brandstoffen en de gemeenteraad van Bloemendaal riep al op om reclames voor online gokken uit de openbare ruimte te weren.
Juridisch is dat niet alleen complex maar ook erg lastig, zegt Chantal van Mil, advocaat bestuurs- en handhavingsrecht bij advocatenkantoor Hekkelman. Bij de inrichting van de openbare ruimte hebben gemeenten te maken met het publiekrechtelijke en privaatrechtelijke regime. De publiekrechtelijke weg: een reclameverordening via de APV of aparte beleidsregels voor reclame-uitingen. Privaatrechtelijk kunnen reclames worden gereguleerd via exploitatieovereenkomsten. ‘Je kunt als gemeente, mits je grondeigenaar bent, voorwaarden verbinden bij het aangaan van zo’n overeenkomst. Ben je geen grondeigenaar, dan kan je reclames alleen publiekrechtelijk reguleren, bijvoorbeeld via vergunningen. Eventueel kan een gemeente een beroep doen op welstandseisen, maar vaak is dat niet houdbaar.’
Beleidsonderzoeker en jurist Laurent Staartjes liet al in een blog weten hoe ingewikkeld deze materie is. Want naast de APV gelden ook bestemmingsplannen, exploitatieovereenkomsten en het welstandsbeleid, en overal kunnen de andere zaken anders worden geregeld. Bovendien zijn binnen gemeentes diverse afdelingen (grondzaken, beheer, communicatie, handhaving) betrokken bij buitenreclames en die denken niet altijd hetzelfde over de toelaatbaarheid daarvan.
Lastig
Daar komt bij dat de twee juridische regimes ook nog eens te maken hebben met de ‘doorkruisingsleer’, een in de rechtspraak ontwikkeld concept dat gemeenten een verbod op buitenreclames eerst publiekrechtelijk moeten regelen, als daarmee hetzelfde resultaat kan worden behaald. Lukt dat niet, dan kan alsnog de privaatrechtelijke kaart worden getrokken.
En om de complexiteit te verhogen: er bestaat op sommige terreinen al nationale wetgeving over reclame-uitingen. Van Mil: ‘Gokken valt onder de Wet op de kansspelen. Er is wetgeving met een verbod op ongerichte reclame voor online kansspelen in de maak. Maar vleesreclames verbieden? Het is een legaal product en het is je eigen keuze of je vlees eet of niet. Het verbieden ervan zou onder zeer beperkte omstandigheden mogelijk kunnen zijn, maar het wordt lastig.’
Advocaat omgevingsrecht Anita Nijboer, verbonden aan SIX advocaten, trekt een parallel met de discussie over ongezonde producten. Steeds meer gemeenten wilden roken in de openbare ruimte verbieden, zoals op het strand of in de buurt van scholen. Nijboer werkte mee aan een onderzoek van de Universiteit van Amsterdam en de Vrije Universiteit over het verbieden van snackbars. ‘Gemeenten hebben de bevoegdheid regels te stellen over de gemeentelijke huishouding. Maar dat is heel breed. Openbare ruimte, fysieke leefomgeving, veiligheid, gezondheid – dat alles kan er onder vallen. Onder de Omgevingswet mag je daarover regels stellen in een omgevingsplan. Je kunt dus in principe reclameborden in de openbare ruimte reguleren.’
Er is wel een belangrijke restrictie: gemeenten mogen geen regels stellen over onderwerpen waarover een hogere wetgever bij uitsluiting bevoegd is, en gemeentelijke regels mogen niet in strijd zijn met hogere regelgeving. Gemeenten kunnen best iets doen aan reclame, zegt Nijboer, zo kunnen ze welstandsvereisten vastleggen. ‘In de APV kunnen verder regels staan over hinderlijke reclame. Een reclamebord mag niet staan waar de verkeersveiligheid in gevaar wordt gebracht.’
Tabak
Ook Nijboer wijst erop dat er al specifieke wetten zijn die regelen waarvoor wel of geen reclame mag worden gemaakt. In de Tabakswet staat dat geen reclame voor tabak mag worden gemaakt, in de Alcoholwet (vroeger de Drank- en Horecawet) staat op welke manier en welke tijdstippen reclame mag worden gemaakt voor drank, in de Wet op de kansspelen hoe reclame mag worden gemaakt voor online gokken. ‘Een gemeente mag deze verboden niet verder oprekken. Wel kan een gemeente zeggen: bij ons helemáál geen reclame-uitingen meer, of alleen op bepaalde plekken. De grondslag voor zo’n verbod is dan de welstand. Het centrum wordt er niet fraaier op met al die reclameborden. Zo’n totaalverbod gaat heel ver maar is juridisch wel te regelen.’
Een dergelijk verbod gaat echter niet over de inhoud van de reclame. Willen gemeenten daarover zeggenschap, dan moeten ze lobbyen bij het rijk, aldus Nijboer. ‘We hebben op die manier tabaksreclame verboden, waarom niet reclame voor vleesconsumptie, vliegreizen of andere ongezonde zaken?’ Inmiddels is de wetgever, juist door dit soort verzoeken, bezig de Omgevingswet aan te passen om gemeenten de mogelijkheid te geven snackbars in openbare ruimte aan banden te leggen. ‘Dit nationaal regelen zie ik als de enige mogelijkheid. Gaan gemeenten buitenreclame verbieden op grond van de inhoud, dan verliezen ze dat bij de rechter.’
Nijboer: ‘Je kunt met welstandseisen vastleggen dat reclameborden niet schreeuwerig mogen zijn, dat lichtbakken niet zijn toegestaan of dat ze niet aan een monument mogen worden bevestigd. Zo voorkom je zichtvervuiling. Maar ook dat zegt niets over de inhoud van de reclame.’
Grondwet
Onder ‘hogere’ wetgeving waarin gemeenten zich moeten houden, valt nadrukkelijk ook de Grondwet. Reclame maken is een vorm van meningsuiting, maar handelsreclame wordt nadrukkelijk niet beschermd door de Grondwet, zegt beleidsonderzoeker Laurent Staartjes: reclamemakers kunnen geen beroep doen op de vrijheid van meningsuiting en zo hun reclameboodschappen afdwingen. ‘Ideële reclame mag echter niet zomaar worden verboden, die wordt wél beschermd door de Grondwet. Gedachten en gevoelens, dus ook over vlees of vliegreizen, moeten kunnen worden geopenbaard. Maar de lijn tussen wat commercieel en ideëel is, is lastig te bepalen.’
Nu handelsreclame niet door de Grondwet wordt beschermd, kunnen decentrale overheden in principe beperkingen opleggen en handelsreclame reguleren. Maar ook Staartjes ziet vooral beren op de weg. ‘Op welke grondslag ga je specifieke buitenreclame verbieden? Vrijwel elke gemeente heeft een beleidskader en verordening waarin reclames zijn gereguleerd en kunnen worden beperkt. Ook worden beperkingen aangebracht in welstandsnota’s en bestemmingsplannen. Maar die gaan over de vorm van de reclame, de ruimtelijke kant ervan. Lichtmasten en billboards kunnen het straatbeeld ontsieren. De gemeente draagt zorg voor ruimtelijke kwaliteit. Maar zo’n verbod gaat niet in op de inhoud van de reclameboodschap.’
Zijn reclames in strijd met de openbare orde en goede zeden of leiden ze tot overlast? Dan is een verbod denkbaar op grond van de APV. Zo worden erotische reclames al verboden. Staartjes: ‘Mag je ook een uiting van slagerij J. van de Ven verbieden, omdat de politiek vindt dat zijn product niet past in de klimaatdiscussie? Een gemeente mag een slagerij niet zomaar een vergunning om reclame te maken weigeren vanwege het product. Dan kom je in aanvaring met de Dienstenrichtlijn. Je mag geen onderscheid maken tussen verschillende diensten: de bakker krijgt een vergunning om te adverteren maar de slager niet. Of wel reclame toestaan voor vegaburgers maar niet voor vleesburgers – dat kan niet. Wil je buitenreclames publiekrechtelijk verbieden, dan loop je al snel tegen hindernissen aan.’
Eigendom
Privaatrechtelijk ziet Staartjes iets meer mogelijkheden. ‘Gemeenten hebben grond en objecten in eigendom. Masten en abri’s worden beheerd door een derde partij die daarop reclame mag maken. Dan kun je specifieke eisen stellen welke reclame je wel en niet toestaan. Op grond van de contractvrijheid kan een gemeente afspraken maken met exploitanten en in nieuwe contracten restricties opnemen ten aanzien van specifieke reclames.’
Gemeenten maken al gebruik van deze route om reclame uit de openbare ruimte te weren. Zo verbood gemeente Amsterdam reclames in metrostations voor ‘fossiele producten’ als vliegreizen.
Ook vanuit het reclamerecht zijn er niet al te veel mogelijkheden om specifieke buitenreclames te verbieden, zegt Daniël Haije, reclame-advocaat bij advocatenkantoor Hoogenraad & Haak. ‘Uitgangspunt is: bied je een legaal product aan, dan moet je daarvoor kunnen adverteren. Wil je dat beperken, dan loop je al snel aan tegen het Europees Verdrag voor de rechten van de mens. Commerciële reclame valt onder de uitingsvrijheid zoals beschermd door artikel 10 EVRM. Dat is bevestigd in Europese rechtspraak. Reclame-uitingen kun je alleen beperken als is voldaan aan de eisen van het EVRM: de beperkingen moet zijn voorzien bij wet en noodzakelijk in een democratische samenleving.’ Zo kan, via de Tabakswet, tabaksreclame worden gereguleerd.
Dat wil echter niet zeggen dat elke reclame altijd is toegestaan. Haije: ‘Nederland kent een uitgebreid zelfreguleringssysteem. De Reclamecodecommissie toetst reclames als daarover wordt geklaagd, bijvoorbeeld aan de norm ‘goede smaak en fatsoen’. De RCC kan reclame niet verbieden, maar kan een adverteerder wel aanbevelen om in de toekomst niet meer op een dergelijke manier reclame te maken. Ik voorzie niet dat de RCC reclames voor vlees op korte termijn zonder meer strijdig zal achten met de Nederlandse Reclame Code. De RCC beoordeelt reclames terughoudend bij klachten over goede smaak en fatsoen, want de commissie is zich bewust van het subjectieve karakter van dit soort discussies. De RCC moet in dit soort kwesties een spreekbuis zijn van de Nederlandse maatschappelijke opvattingen. Als 90 procent van de Nederlanders vegetariër is en vleesreclame echt niet vindt kunnen, dan maak je een kans.’
Te rooskleurig
Dan is er nog een mogelijkheid om een specifieke reclame-uiting strijdig te oordelen met de Nederlandse Reclame Code: als die misleidend is. Haije: ‘Reclame voor vlees kan bijvoorbeeld een te rooskleurig beeld scheppen van het leven van kippen of varkens. Ook de rechter zou kunnen oordelen dat een specifieke reclame-uiting misleidend is, en in dat geval kan de betreffende reclame worden verboden. Maar als geen sprake is van misleiding, is een rechterlijk verbod niet haalbaar.’
Ook vanuit de landelijke politiek verwacht Haije geen snelle maatregelen. De minister voor Klimaat, Rob Jetten, heeft in een Kamerbrief – na een oproep daartoe – al laten weten geen noodzaak te zien voor een verbod op reclame voor fossiele producten.
Opgeteld hebben gemeenten weinig mogelijkheden om specifieke commerciële buitenreclame te verbieden. Anita Nijboer: ‘Ik begrijp heel goed dat lokale overheden meer ruimte willen. Je bent als groene gemeente druk bezig met visies en plannen over duurzaamheid en ondertussen staan er billboards met goedkope vliegreizen en wordt het eten van vlees aangemoedigd.’
Vandaar haar suggestie: lobby bij het rijk. Ook Chantal van Mil denkt dat met zo’n gesprek moet worden begonnen. Want voorafgaande aan de juridische regulering gaan andere debatten: politiek – ben je niet aan het betuttelen – en financieel – reclame brengt ook geld in de gemeentekas. Amsterdam bijvoorbeeld boekt jaarlijks 14 miljoen euro reclame-inkomsten in. Daniël Haije: ‘Gemeenten kunnen beter zelf campagnes starten tegen vleesconsumptie in plaats van die reclames te gaan verbieden.’
