De nieuwe mediawet verandert de regels voor influencer-marketing voorgoed

De woordvoerder van het CvdM, die niet bij naam genoemd wil worden, heeft aangegeven dat zolang er geen duidelijkheid is, er ook niet gehandhaafd zal worden op de nieuwe wet. (Bij later contact wordt gesproken van ‘terughoudende handhaving’.)

Wat is het probleem dan voor Van der Louw? ‘Het CvdM heeft nog niet duidelijk gecommuniceerd dat zij in de tussentijd niet zullen handhaven. Wij zouden dat gezien de onduidelijkheid over het toepassingsbereik van de Mediawet redelijk vinden, maar die zekerheid hebben we niet. Daarbij heeft minister Arie Slob twee weken geleden in een brief aan de Tweede Kamer geschreven dat 300 YouTube-kanalen sowieso onder de Mediawet vallen. Wij weten niet hoe de Minister aan dit getal komt, op basis van welke criteria je onder deze wet valt en welke regels dan nu precies gelden. Wij willen als sector graag op tijd zorgen dat we ons aan de nieuwe wet kunnen houden en dat is op deze manier onmogelijk.’

Het laatste bericht van de kant van het CvdM werd op 11 november op de site geplaatst. Er staat dat de wetswijziging met zich meebrengt dat ook kanalen op videoplatformdiensten een ‘commerciële mediadienst op aanvraag’ (CMOA) kunnen zijn en zich dus moeten houden aan de Mediawet, maar dat wisten we al. CvdM: ‘Momenteel vindt overleg plaats tussen de Europese Commissie, Europese mediatoezichthouders, het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap en het Commissariaat voor de Media over de regelgeving binnen de Europese Richtlijn. Zodra hier meer duidelijkheid over is volgt nadere informatie.’

Opmerkelijk eigenlijk, vindt Joost Becker, advocaat intellectual property bij Dirkzwager, omdat uit Europese regelgeving glashelder volgt dat reclame duidelijk herkenbaar moet zijn voor het publiek. Maar op 11 november weet het CvdM het dus even niet meer. En ook in een reactie aan Adformatie moet het CvdM het antwoord voortdurend schuldig blijven. Hoe lang het nog gaat duren? ‘Geen zicht op.’ Wat betekent ‘duidelijk vermelden dat het reclame is’ concreet? ‘Kunnen we geen uitspraken over doen, is niet in de wet geregeld.’ Als de vermelding ‘reclame’ ónder een video staat, is dat duidelijk genoeg? ‘Daar kan ik geen duidelijk antwoord op geven, het kan goed zijn dat het op termijn ín de video moet komen te staan.’

Waarom moet dat allemaal zo lang duren? Voor Van der Louw voelt het alsof een traditionele organisatie regels aan het maken is voor een medium dat ze niet begrijpen. ‘Het komt de sector niet ten goede.’ Toch is er wel begrip op te brengen voor de complexe taak die het CvdM voorligt. Er moet immers gewerkt worden ‘aan een toezichtstrategie die in wisselwerking met het toezichtsveld wordt vormgegeven’.

Er moet recht gedaan worden aan de handhaafbaarheid en uitvoerbaarheid van de regelgeving en er moet aandacht zijn voor de administratieve lasten. Het CvdM: ‘Ook wordt Europese eenheid hierin als optimaal gezien en dus wordt gewerkt aan een Europese toezichtskader vanuit de nationale context.’

Onduidelijkheid alom dus. Maar wat weten we tot nu toe wél? Inhoudelijk gezien gaat er wezenlijk niet zo heel veel veranderen. De Mediawet, die dus vanwege een Europese richtlijn wordt aangepast, verplicht influencers naar alle waarschijnlijkheid duidelijkheid te verschaffen over betaalde samenwerkingen in hun videocontent. (De Mediawet gaat namelijk alleen over bewegend beeld, zelfregulering (o.a. RCC) doet de rest.) Heeft een adverteerder betaald om een product of een dienst onder de aandacht te krijgen in (bijvoorbeeld) een vlog, dan moet dat ‘duidelijk vermeld worden’.

Het verschil is wel dat we tot nu moesten vertrouwen op het zelfreinigend vermogen van de branche (ofwel de Reclame Code Commissie (RCC), influencers en hun bureaus, die hun eigen ‘Reclamecode Social Media’ in het leven riepen en de platformen zelf, Youtube, Insta, etc.), terwijl de regels van ‘nu’ (als ze straks tenminste helder op papier staan), zullen worden gehandhaafd door het CvdM. Voorheen (en nog steeds) kon een influencer na een klacht van een consument een tik op de vingers krijgen van de RCC, ofwel de ‘aanbeveling’ om zijn of haar leven te beteren. Maar van een forse boete van het CvdM zullen Youtubers waarschijnlijk meer onder de indruk zijn. Het dreigement dat boven de markt hangt is dat een Youtuber een boete van wel 225 duizend euro kan ontvangen.

Praktisch gezien verandert er echter wél het een en ander. En wel op zo’n manier dat het de gemiddelde influencer zal duizelen. Een Anna Nooshin (of één van de andere 78 duizend influencers die volgens een Amerikaanse schatting in Nederland actief zijn), heeft straks namelijk een verslagverplichting met betrekking tot Europese werken. (Inmiddels zegt het CvdM dat dit niet geldt voor CMOA’s ‘met een lage omzet en een klein bereik’, hoewel een specificatie daarvan nog altijd ontbreekt.) In een catalogus dient vastgelegd te worden welke producties een CMOA online heeft gepubliceerd. Administratie dus.

Bovendien moeten influencers zich aanmelden bij drie instanties. Het NICAM (in verband met de bescherming van minderjarigen), bij het CvdM, dat toezicht op de content gaat houden en bij de Stichting Reclame Code. De inschrijfkosten die daar nu voor gelden, bedragen respectievelijk 400 euro, 220 euro en 88 euro. Of er speciale tarieven voor Youtubers zullen komen is onduidelijk, maar dat daar nog over gesproken zal gaan worden, is evident. Otto van der Harst, directeur van de Stichting Reclame Code (SRC), verwacht overigens niet dat deze verplichtingen zullen gaan gelden voor ‘je buurmeisje die piano-tutorials op Youtube zet’. Van der Harst: ‘Er komt ongetwijfeld een omvangscriterium, maar we hebben nog geen idee hoe dat moet gaan. Bij 10 duizend volgers? Of minder? Youtubers met relatief weinig volgers kunnen immers commercieel ook succesvol zijn.’

De vraag is of het fair is om Youtubers te belasten met al deze taken. Van der Louw vindt het disproportioneel, zeker bij kleinere partijen. ‘Het zijn vaak mensen die het er bij doen of er überhaupt niet veel aan verdienen. Dan zijn de kosten die je moet maken en de effort die je in administratie moet steken niet in verhouding.’ Bij grote vloggers die een goede business hebben aan dit werk, is bezwaar wat Van der Louw betreft minder groot.

Dan kan je je ook nog afvragen of het niet erg verwarrend is om te maken te krijgen met zowel de Mediawet, de Reclamecode Social Media & Influencer Marketing (RSM) én de eigen Social Code: YouTube. Hoe is daar chocola van maken? Het CvdM stelt eenvoudig: ‘De Mediawet is leidend. De rest is zelfregulering. Wij zijn de enige die kunnen optreden en beboeten. Zo hebben we dat eerder ook gecommuniceerd.’

Van der Harst zegt dat het de bedoeling is dat RSM en de Social Code: YouTube met elkaar versmelten. ‘En dan moeten we kijken hoe dat aansluit op de Mediawet, want wij willen ook verwijzen naar het CvdM. Mijn doel is dat als influencers bij ons kijken, ze in een keer klaar zijn. Daar is intern overigens nog wel discussie over, wij toetsen immers niet voor het CvdM. En het is een wereld die nog volop in beweging is. Je krijgt dieren die influencers zijn, characters die influencers zijn. Je moet heel precies zijn in de definitie.’

Van der Louw vindt het ook een bezwaar dat er zoveel loketten zijn. ‘Het wordt onnodig onduidelijk gemaakt. Naast de genoemde codes en de wet heeft uitgerekend het CvdM in een eerder stadium in samenwerking met Youtubers ook nog de Social Code Youtube geïnitieerd om de influencers voor te bereiden. Een gekke zijweg, want de RSM was er toen al. Inhoudelijk wordt nu weer van die code afgeweken. De toen betrokken Youtubers snappen er nu niks meer van. Wij zouden het fijn vinden als we de handen ineen kunnen slaan en één loket in het leven te roepen, waar alles samenkomt.’

Het is dus duidelijk dat er een stevige voorlichtingstaak ligt. Hoe dat moet? Het CvdM zegt daarover in contact te zijn met bepaalde Youtubers. ‘We voeren gesprekken over hoe we dat het beste kunnen doen, hoe we het het beste kunnen overbrengen. Er komt ook een overgangsperiode, we geven mensen de kans om gewend te raken aan de nieuwe regels.’

Van der Harst zegt dat de voorlichtingstaak bij de overheid ligt, zijn stichting heeft niet de middelen om te adverteren. Dat wil niet zeggen dat de RCC geen campagne gaat voeren. ‘Wij staan klaar om te beginnen. In het verleden hebben we onder meer ook de campagne “#Ad, herken de reclame op internet” gevoerd”.’

De DDMA ziet voor zichzelf (‘zeker!’) ook een rol in de voorlichting. Van der Louw: ‘We zijn al langer bezig met organiseren van evenementen. Ons doel is om de sector verder te professionaliseren, vandaar de speciale commissie die we daarvoor opgetuigd hebben. We zoeken contact met de bureaus, we hebben een juridische afdeling die service verleent. Zo is het idee onder meer om in samenwerking met de verschillende partijen standaarddocumenten op te stellen, die je kunt zien als een dummy-proof stappenplan c.q. handleiding voor een campagne.’

De hamvraag in het hele verhaal is en blijft, wat is ‘duidelijk vermelden’ dat het gaat om product placement, sponsoring of reclame? Dat was voorheen (bij een klacht bij de RCC) ook altijd al een kwestie van interpretatie per geval. En de nieuwe wet voorziet ook niet in een concrete beschrijving van een ‘duidelijke vermelding’. Nog niet althans. In eerste instantie zegt het CvdM: ‘Dat is niet in de wet geregeld, dus daar kunnen we geen uitspraken over doen.’ Aanvullend horen we later dat dit alles ‘op dit moment’ wordt uitgewerkt in de beleidsregels en binnenkort wordt gepubliceerd.

Een doorn in het oog van Max Kohnstamm, vroeger programmadirecteur bij SRM en marketingdocent, thans onder meer kritisch volger van de ontwikkelingen op het gebied van influencer-marketing. Hij trok onder meer in de Volkskrant en op Radio 1 ten strijde tegen ‘sluikreclame’ in vlogs. Kohnstamm: ‘Als teveel opengelaten wordt wat “duidelijk vermelden” nou precies inhoudt, houd je de situatie die we nu al hebben. Een marginale vermelding als #samenwerking of #sponsoring in de beschríjving van de video – en dus niet ín de video – valt niet voldoende op. Sterker nog, als je een vlog op je smartphone bekijkt, wat de meeste volgers doen, dan valt de beschrijving helemaal weg.’

Kohnstamm kwam er na eigen speurwerk achter dat adverteerders min of meer volledig gescripte video’s laten maken. Zowel de Deense vlogster Irina Olsen als de Nederlandse star-influencer Monica Geuze, maakten reclame voor cosmeticamerk Tanrevel in een nagenoeg identieke tekst. (Zie ook beelden in dit artikel.) Geuze liet na om überhaupt melding te maken van het commerciële karakter van de video, wat iets zegt over de intentie om duidelijkheid te verschaffen.

Kohnstamm ging ermee naar de RCC die hem in het gelijk stelde, wat Geuze aanspoorde om haar plaaggeest te bashen in een nieuwe video. Later kwam zij overigens tot inkeer en beloofde beterschap. Maar Kohnstamms punt is dat zelfs als de regels wél worden nagevolgd, het nog altijd niet duidelijk is wanneer sprake is van commercie of niet.

Er is nog iets wat de zaak er niet makkelijker op maakt. Bij DDMA is te lezen dat er verschillende vormen van commercie binnen een vlog kunnen zijn. Je hebt productplaatsing, waarbij een product op natuurlijke wijze in de verhaallijn wordt brengen. ‘Als het niet op natuurlijke wijze gebeurt is er sprake van sluikreclame, wat niet is toegestaan.’ Dus, niet aanprijzen, niet oproepen tot kopen. Bij productplaatsing wordt de inhoud van de video’s bepaald door de maker zelf. De regel is dat productplaatsing aan het begin en einde van een video bekend wordt vermeld.

De tweede vorm is sponsoring, een financiële bijdrage om een heel programma tot stand te brengen. Dat hoeft alleen óf aan het begin óf aan het einde worden vermeld, middels een voice-over, of een tekst in beeld. Ook hier geldt dat de adverteerder niet mag meebeslissen over de inhoud.

Als dit wél het geval is, dan is er volgens DDMA geen sprake meer van productplaatsing of sponsoring, maar van een gewone reclameboodschap. DDMA: ‘Dan valt de video buiten de Mediawet.’ In theorie een uiterst onwenselijke situatie. Want ook al moeten Youtubers zich dan nog altijd houden aan de regels van de Reclamecode, het CvdM heeft er dan niets meer over te zeggen. Een boete is dan niet meer aan de orde. De zwaarste consequentie is dan… die reprimande van de RCC. Brrrrr… (not).

Wellicht dat het scenario hierboven een beetje vergezocht is, maar het lastige is en blijft dat de grenzen tussen sponsoring, productplaatsing en andere reclamevormen vaag zijn. Van der Louw verwacht dan ook veel verwarring: ‘Dat is dus precies waarom ik niet voor die scheiding ben. Het is volstrekt onduidelijk waar het een in het ander overloopt. Ik krijg daar de kriebels van als jurist. Let wel, voor de consument maakt het al helemaal niets uit. Het gaat om de intentie en dat is duidelijk verschaffen over mogelijke commerciële samenwerkingen. Stel bijvoorbeeld dat je een reclamebreak aantreft in een vlog? Dat is heel moeilijk. Ik weet als jurist niet eens hoe daarmee om te gaan. En het CvdM ook niet. Daarom pleit ik ervoor om product placement, sponsoring en reclame voor influencers gelijk te trekken. Meer dan op televisie willen adverteerders in Youtube-land nu eenmaal meer te vertellen hebben over de inhoud van “programma’s” dan op televisie.’

De vraag is, waarom komt er geen verplichting van een uniforme vermelding? Bij het Ster-reclameblok werden redactie en commercie altijd duidelijk gescheiden door Loeki de Leeuw, bij de commerciëlen later ook met glasheldere cues. Even hardop nadenken: een stilstaand of bewegend beeld dat duidelijk maakt dat er ‘in deze video’ sprake is van productplaatsing, sponsoring of reclame. Voor iedereen hetzelfde. Hufterproof. Herkenbaar. Max Kohnstamm heeft er wel oren naar. Hij heeft zelfs al een Alternatieve Reclamecode voor Influencers geschreven (zie kader).

Van der Harst: ‘Wij hebben indertussen de RSM aangescherpt waarin we vermelding van reclame prominenter gaan maken, het wachten is echter op de definities van het CvdM, zodat we collectief een eenduidig systeem hebben.’ De DDMA is hoe dan ook een groot voorstander van het idee.

Van der Louw zegt dat je dan wel goed moet kijken naar de verschillende mediakanalen, ‘maar uniformiteit is top! En er zijn al verschillende partijen en influencers die aanzetten hebben gedaan. Maar als je dit samen met Kijkwijzer (Nicam, red.), RCC en CvdM doet, dan heb je iets goeds te pakken.’ De disclaimer die Van der Louw er wel bij geeft is dat er termijn mogelijk op Europees of Internationaal iets overkoepelend komt, desalniettemin onderstreept ze de noodzaak van Nederlands initiatief op dit vlak.

Weg sluikreclame! Dat is het devies van Max Kohnstamm. ‘De Europese richtlijn én de Mediawet stellen dat Reclame via Social Media duidelijk als zodanig herkenbaar dient te zijn. Maar de Reclame Code Social Media (RSM) is ridicuul soepel over wat “duidelijk onderscheid” dan wel is. Een mini zinnetje in mini lettertjes ónder een video is volgens de RSM al voldoende. Flauwekul!’

Volgens Kohnstamm zou zowel bij het begin als aan het einde van de reclame het woord ‘advertentie’ of (indien gepast: gesponsord) duidelijk zichtbaar moeten zijn in de video. Kohnstamm: ‘Dus ín het bewegend beeld en niet eronder.’

Een grote rol in het verhaal is weggelegd voor Youtube, we hebben het immers niet voor niets steeds over ‘Youtubers’. Welke rol trekt het platform eigenlijk naar zich toe? Wat doet Youtube om kijker te beschermen? En doet Youtube ook iets om influencers te helpen om het goed te doen? Ja en nee, het helpt de influencers wel op weg met een soort ‘FAQ-pagina’ met de titel ‘Betaalde productplaatsing, sponsoring en aanbevelingen toevoegen’.

De korte samenvatting daarvan is dat de influencer die zijn video uploadt, de mogelijkheid heeft om met één vinkje in te stellen dat bij zijn of haar video automatisch wordt weergegeven dat die betaalde promotie bevat. Uploaders zijn al langer verplicht dit bij Youtube aan te geven. Youtube zorgt er dan voor dat het geen conflicterende reclame in zijn eigen prerolls toon, maar toont helemaal linksonder (niet heel groot en opvallend) de tekst ‘bevat betaalde promotie’.

Youtube maakt duidelijk verder geen enkele verantwoordelijkheid te nemen. ‘Jij bent samen met de merken waarmee je werkt verantwoordelijk voor kennis over en naleving van de lokale en wettelijke verplichtingen op het gebied van de kennisgeving van betaalde promotie in content. Onder deze verplichtingen vallen het moment en de wijze waarop en met wie je de kennisgeving deelt.’

Youtube helpt de influencers een klein beetje op weg, maar mogen het verder wel zelf uitzoeken. Op ‘FAQ-vraag’ ‘Moet ik nog iemand op de hoogte stellen van commerciële relaties met mijn video?’ is het antwoord bijvoorbeeld: ‘Dat kan verplicht zijn. (…) Je bent zelf verantwoordelijk voor kennis over en naleving van de wettelijke verplichtingen met betrekking tot de kennisgeving van betaalde promotie in je content. Hieronder vind je meer bronnen.’ De bronnen waar het om gaat (als voorbeeld worden onder meer genoemd de Federal Trade Commission (FTC) in de Verenigde Staten, het Committee of Advertising Practice (CAP) in het Verenigd Koninkrijk en de Medienanstalten in Duitsland, zijn niet dusdanig toegankelijk dat je mag verwachten dat de gemiddelde Nederlander daar makkelijk wijs uit wordt.

Het is nog niet zo ver, maar naar verwachting komt er toch een moment dat het CvdM eruit is met de regels. En dan moet de toezichthouder gaan handhaven. Dat is even andere koek dan het in de gaten houden van een aantal Nederlandse televisiezenders. Het ligt niet in de lijn der verwachting dat ‘alles wat een vlog is’ bekeken zal gaan worden. Maar stel even dat er straks zo’n 300 influencers onder de wet vallen. Dan nog. Hoe gaat het CvdM dat in vredesnaam handhaven? De woordvoerder van het CvdM wil daar niet echt antwoord op geven. Omdat het geheim is. Het meest concrete dat hij er wél over los wil laten is dat op naleving wordt gecontroleerd door een mix van mens en machine.

Boetebesluiten nemen, het is nogal wat, zeker als het oploopt tot het bedrag van 225 duizend euro. Mocht de verplichting tot een uniforme melding (het sjabloon), worden doorgevoerd, dan heeft het CvdM in ieder geval al een zorg minder. Het hoeft dan namelijk niet per geval te bekijken of wel ‘duidelijk genoeg is vermeld’ of er sprake is van een commerciële samenwerking. Of dat nou om product placement gaat, om sponsoring of reclame. En op dat laatste komt het linksom of rechtsom uiteindelijk natuurlijk toch altijd neer.

‘Het enige’ dat het CvdM dan nog hoeft te doen is vaststellen wie er wél reclame maakt (sluikreclame), en vaststellen of het om een beboetbaar feit gaat. Joost Becker, advocaat reclamerecht en partner bij Dirkzwager, kent alle gepubliceerde uitspraken van de RCC die voortkomen uit klachten over influencers. En hoe gecompliceerd dat per geval ligt. ‘Het ligt er maar net aan hoe een vlog in elkaar zit. Het is ook niet altijd eenvoudig te beoordelen.’ Becker ziet het ook niet zo voor zich dat het CvdM de handhaving eenvoudig georganiseerd gaat krijgen, ‘tenzij er een enorme hoeveelheid mankracht tegenaan gegooid wordt.’ Maar dat ziet hij niet gebeuren. Becker wijst ook nog op de administratie die het CvdM op zich afkrijgt vanwege de catalogus die influencers moeten gaan bijhouden. ‘Alleen dat al kost veel mankracht om te controleren.’

Becker benijdt het CvdM niet. ‘Het is een verschrikkelijk dossier als het gaat om de mogelijkheden tot handhaving. En als ze overgaan tot beboeten, kan dat worden aangevochten bij de rechter, dan voel je je als CvdM erg ongemakkelijk.’

Kohnstamm denkt dat de oplossing simpel is. ‘Controle op de 200 belangrijkste influencers kan worden uitbesteed aan de vele freelancers in de communicatiewereld. Vijftig freelancers een dagdeel in de week inhuren is ruim voldoende. Alleen de daadwerkelijke uitvoering - waarschuwingen en boetes - moet uiteraard door het CvdM zelf worden verricht. Zet bij het CvdM twee juristen aan het werk die waarschuwen en vervolgens forse boetes gaan uitschrijven (zowel aan adverteerders als aan influencers) en al die sluikreclame is snel verdwenen.’